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略议“以贪污罪论断职务侵占罪的论证缺陷”
2018-01-22 16:31:41
启检渎 江苏法制报

传统刑法理论和司法实践均认为,贪污罪是职务侵占罪的特殊类型,现行刑法也明文规定贪污罪的手段包括窃取和骗取,那么职务侵占罪的手段也应包括窃取和骗取。“然而,将职务侵占罪的行为类型做出与贪污罪相同的理解,只是一种价值判断,而不是逻辑结论”,不应以贪污罪的规定来论断职务侵占罪的行为类型。

一、从国外立法例来看,无论是英美刑法抑或德日刑法,都是将贪污罪作为侵占罪的一种,规定在侵犯财产罪中,犯罪对象均是指自己占有的他人之物或者经公务机关命令在其保管之下的物或者受委托合法保有的其他财产。日本刑法中的侵占罪包括委托物侵占罪、侵占脱离占有物罪和职务(业务)侵占罪,但无论是那种侵占,都是指占有自己持有、保管下的财物,而不包括盗窃和诈骗。

二、从我国刑法体例来看,刑法第270条规定了侵占罪(保管物侵占和遗忘物、埋藏物侵占),第271条规定了职务侵占罪。显然,立法者是在提示人们,职务侵占罪和侵占罪是紧密相连的,职务侵占罪是侵占罪的特殊类型,其应具有侵占罪的基本构成要素,其犯罪对象也应是行为人已经占有之下的财物。况且规定其行为方式的条文是“利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有”,而不是像贪污罪那样列明了“窃取”“骗取”等方式,这并不是立法者的疏忽,而是有意强调了两罪行为方式的区别,强调了本罪作为特殊侵占罪所具有的侵吞特征。

三、从贪污罪的规定来看,窃、骗取型贪污罪的稳定性已经面临严峻考验。国家工作人员利用职务上的便利,窃取、骗取公共财物,达不到贪污罪的定罪数额但达到了盗窃罪、诈骗罪的定罪数额,能否按盗窃罪、诈骗罪定罪处罚,这个老问题一直存在争议,特别是《贪贿案件解释》提高了贪污罪的定罪量刑数额后,早日解决该问题显得尤其重要。于是,有论者提出贪污罪的行为方式不应当包括窃取、骗取,在立法未改变的情况下,应对窃取、骗取进行缩小解释,压缩该两种类型的适用范围。